Les examens d’âge osseux (EMO), comme l’ensemble des expertises médico-légales visant à déterminer l’âge, se sont développés au rythme de l’arrivée de mineurs isolés étrangers (MIE) [1] sollicitant une protection en France et considérés comme indésirables par les départements en charge de les accueillir. Ces examens peuvent être ordonnés par le juge des enfants ou par le procureur de la République, dans le cadre d’une demande d’assistance éducative . Ils le sont en cas de doute sur la minorité, celle-ci étant l’une des conditions de leur protection par le conseil général.

Le recours à ces expertises répond à plusieurs enjeux qui dépassent la simple situation de l’enfant concerné : coût de la prise en charge et prétendu risque de « saturation » des départements. Cette idée de saturation est à relativiser  [2],…. Pourtant, de nombreux départements ont, à maintes reprises, dénoncé une « surcharge » et une incapacité à faire face à un afflux de mineurs étrangers pour justifier une politique de protection au rabais et une sélection parmi les mineurs demandant à en bénéficier. Il semble que les MIE soient désormais exclusivement perçus sous le prisme de ce qu’ils coûtent aux départements. Les tests réclamés par les services sociaux et relayés par la justice des mineurs servent donc plus à limiter le nombre de prises en charge qu’à s’assurer de l’accompagnement des mineurs, contrairement aux stipulations de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE). Les abus les plus criants de l’usage de ces tests ont d’ailleurs été observés entre 2011 et 2013 dans les départements accueillant le plus de MIE, à savoir Paris et la Seine-Saint-Denis.

Pour répondre à l’irritation des conseils généraux, trois ministères et l’Assemblée des départements de France ont signé, le 31 mai 2013, un protocole  [3] supposé rétablir une certaine équité dans la répartition de ces mineurs entre les départements. On a pu alors supposer que cette réforme, en atténuant la « saturation » des dispositifs, limiterait l’insupportable tri des mineurs en amont de leur protection. Or, la réticence des conseils généraux n’a pas faibli et s’étend à de nouveaux territoires. Et ils sont de plus en plus nombreux à utiliser les tests d’âge pour limiter le nombre des prises en charge.

« Sévices sociaux »

La généralisation des tests d’âge sur les mineurs isolés étrangers s’accroît bien que l’ensemble des professionnels de santé, relayés récemment par le Défenseur des droits et la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH), s’accordent sur l’absence de valeur probante de ces tests et sur la violence psychologique imposée à ceux qui les subissent [4]... La marge d’erreur couramment admise est de 18 mois au minimum ; dans un avis du 26 juin 2014, le Commissaire des droits de l’Homme du Conseil de l’Europe fait même état d’une marge d’erreur comprise entre 2 et 3 ans [5] . La CNCDH et le Défenseur des droits réclament que la présomption de minorité soit respectée lorsqu’un doute subsiste sur l’âge du mineur. Alors, comment des pratiques reconnues comme archaïques et attentatoires à la dignité humaine peuvent-elles perdurer ?

Contre toute attente, le ministère de l’intérieur se contente d’estimer qu’"en l’état actuel de la science, cette méthode constitue le meilleur test disponible, unanimement admis par les juridictions comme un mode de preuve de l’âge d’un jeune étranger, dans le respect de la personne du mineur et suivant des règles éthiques" [6]. Et, malgré le nouveau protocole de répartition, l’administration et les magistrats continuent à réclamer et à se baser prioritairement sur les résultats de ces tests. Les statistiques de la permanence Adjie  [7], qui concernent principalement les départements de Paris et de la Seine-Saint-Denis, attestent de cette tendance. Les permanenciers y aident des mineurs à saisir le juge des enfants depuis l’entrée en vigueur de la circulaire en mai 2013. Jusqu’à un tiers de ces saisines visaient à contester un refus de prise en charge administrative s’appuyant sur un examen médical et plus de la moitié ont abouti. Ce qui montre bien les divergences d’un jugement à l’autre.

Les juges des enfants, auparavant réticents à utiliser ces tests, mobilisent désormais cet outil de façon systématique, y compris quand les jeunes ont des documents d’état civil. Il est arrivé que des juges ordonnent un second test lorsque le premier concluait à la minorité du jeune. Le protocole a également produit des effets pervers : des jeunes considérés comme mineurs par le département où ils ont été repérés et soumis à une expertise médicale et/ ou documentaire peuvent faire l’objet d’une nouvelle évaluation, sur la base de ces mêmes expertises, dans le département de placement définitif, avec des résultats parfois divergents.

7 Pourtant, le recours au juge des enfants a longtemps permis aux mineurs isolés étrangers de faire valoir leur minorité. En se prévalant de leurs actes de naissance, ils obtenaient généralement gain de cause. Dans un premier temps, plusieurs juridictions ont clairement affirmé qu’un test osseux ne pouvait à lui seul remettre en question la minorité établie par un acte d’état civil. Puis, certaines cours d’appel, notamment à Paris, ont fait évoluer leur jurisprudence dans un sens opposé, en faisant primer davantage les tests osseux sur les actes de naissance produits par les intéressés.

Pour vider les actes d’état civil étrangers de toute la force probante que leur confère l’article 47 du code civil, les magistrats sont passés par un moyen détourné, considérant que la personne qui produit un acte de naissance authentique n’en est pas forcément la titulaire légitime, dès lors qu’elle n’est pas en mesure de fournir, en complément, un document d’identité muni d’une photographie. En exigeant des mineurs isolés la présentation d’un document d’identité en plus de leur acte d’état civil, les juridictions ont ajouté une condition qui ne figure pas dans la loi. L’article 47 prévoit que l’acte étranger « fait foi » dès lors qu’il a été rédigé « dans les formes usitées » du pays qui l’a délivré. Si cette disposition permet aux autorités françaises d’engager toutes les vérifications nécessaires pour contrôler un acte étranger, il ne les autorise pas à exiger d’autres documents.

Cette exigence apparaît d’autant plus illusoire que, dans de nombreux pays et y compris en France, les documents d’identité avec photographie sont établis à partir de la présentation d’un acte de naissance. Derrière une apparence de rigueur juridique, ressort une nouvelle façon d’exprimer à une population son caractère indésirable.

Dans son avis du 26 juin 2014, la CNCDH s’est élevée contre cette exigence en recommandant qu’« à l’égard de ceux qui se revendiquent mineurs, le principe soit celui de la présomption de minorité, elle-même fondée sur deux présomptions : celle d’authenticité des documents produits et celle de légitimité de leur détenteur  [8]. La CNCDH précise encore, en reprenant les termes de l’article 47, que « tout acte de l’état civil établi à l’étranger doit faire foi, dès lors qu’il a été rédigé dans les formes usitées dans le pays concerné. À défaut de rapporter la preuve de son caractère frauduleux, sa validité doit être considérée comme établie et la minorité de l’enfant présumée ».

De plus, les examens médicaux de détermination de l’âge ne se limitent pas aux seuls tests osseux mais comprennent souvent un interrogatoire, l’examen du développement staturo-pondéral et pubertaire et une radiographie dentaire qui peuvent être vécus comme une véritable atteinte à la dignité.

Dans un témoignage publié sur le blog du Réseau Éducation sans frontière  [9] mineur raconte le climat de défiance dans lequel se déroulent ces tests. Alors qu’il accepte de faire une radiographie de son poignet, estimant qu’« [il] n’avai[t] rien à [se] reprocher, [il] leur [dit] [qu’il est] prêt mais que ce n’[est] pas une machine qui [va] donner [s]on âge », le jeune homme raconte comment il a été forcé à passer une IRM : « Et là, franchement, je paniquais, ça me faisait peur, je tremblais quand je parlais. Dans une machine comme ça, je ne savais pas ce qui allait m’arriver et il n’y avait personne pour me dire ce qui se serait passé. Du coup, je leur ai dit : "Je ne vous fais pas confiance je ne veux pas passer dans cette machine.’’ Ils m’ont dit : "De toute façon, tu devras passer, parce que si tu ne passes pas, c’est que tu reconnais ce qu’on te reproche’’. » Le jeune homme poursuit son récit en racontant comment il a été placé en garde à vue suite à son refus de réaliser une IRM, puis après un passage devant le procureur, s’est finalement résolu à pratiquer cet examen. Ce jeune a ensuite été soumis à une prise de sang ainsi qu’à un entretien avec un médecin ; l’ensemble de ces tests a duré trois jours… au terme desquels, l’intéressé a été déclaré majeur et mis à la rue par l’ASE.

Ce récit montre bien comment des jeunes qui réclament une protection en France se trouvent confrontés à une série d’épreuves humiliantes dont ils ignorent le but. Bien souvent, ils reçoivent leur convocation aux tests médicaux par courrier et peuvent y être accompagnés par leurs éducateurs. En pratique, ils ne sont donc jamais informés du fait qu’ils ont le droit de refuser ce test. Mais cette possibilité est toute théorique : le refus d’obtempérer sera considéré comme un élément supplémentaire à charge. La cour d’appel de Paris a ainsi déjà considéré « qu’en refusant de se soumettre à l’expertise médicale et en ne se présentant pas devant la Cour pour en expliquer les raisons, A.B. s’est placé dans l’incapacité de prouver sa minorité » alors même que l’intéressé produisait des documents d’état civil authentifiés ainsi qu’une attestation du consulat faisant état d’une demande de passeport 

Minorité contestée, dignité bafouée

Au-delà des radiographies et des scanners, qui exposent sans aucune nécessité thérapeutique des mineurs à des rayons X malgré les risques encourus pour leur santé, de nombreux jeunes subissent un contrôle du développement de leur puberté. Sur ce point, la CNCDH a recommandé "qu’il soit mis fin à la pratique actuelle consistant à ordonner des expertises médico-légales de détermination de l’âge reposant sur des examens physiques du jeune isolé étranger. L’évaluation de l’âge à partir d’un examen osseux, des parties génitales, du système pileux et/ou de la dentition doit être interdite ." Elle considère que ces examens constituent une ingérence dans la vie privée des mineurs qui s’y soumettent, contraire aux dispositions des articles 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme et 16-2 de la CIDE garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale. Dans certains cas, ces tests pourraient être qualifiés de traitements dégradants au sens de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme. De nombreux témoignages montrent que ces pratiques peuvent être vécues par les intéressés comme un véritable avilissement attentatoire à leur dignité, accentué par la situation de particulière vulnérabilité dans laquelle ils se trouvent du fait de leur minorité et de leur isolement en France. La Cour de Strasbourg qualifie de dégradants les traitements qui suscitent chez leur victime des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à l’humilier et à l’avilir. Il peut également s’agir d’un traitement qui peut briser la résistance physique ou morale de la victime ou la conduire à se comporter d’une manière contraire à sa volonté ou à sa conscience . Or, contrairement aux définitions de la torture et des traitements inhumains, l’existence d’un traitement dégradant est examinée de manière subjective par la Cour qui prend en compte le sentiment qu’a eu la victime d’être humiliée, même si elle ne l’était pas aux yeux des autres. Par ailleurs, dans l’affaire Y. c/ Royaume-Uni  [10], la Cour a considéré qu’un traitement médical forcé pouvait relever de l’article 3 de la CEDH. À ce traitement dégradant, s’ajoute une volonté d’intimidation, les tests s’accompagnant parfois de menace de plainte pour usage de faux.

La vision qu’ont l’administration et la justice des mineurs des MIE, telle qu’elle transparaît de l’usage constant des tests, emprunte à l’imaginaire xénophobe, mâtiné de considérations économiques. Juridictions et services sociaux soupçonnent et accusent parfois directement et explicitement les jeunes de mentir sur leur âge et traquent la supposée fraude au détriment de leur mission première de protection  [11]. Cette accusation de profit semble pourtant démesurée par rapport au bénéfice qu’en tirent les jeunes, et au vu de l’isolement et des dangers encourus avant et après leur arrivée en France. Elle s’appuie sur un référentiel emprunté aux politiques migratoires fondées sur le fantasme d’un « flux ». L’usage du test osseux banalise la sélection arbitraire des jeunes dignes d’être protégés, cette protection étant pourtant un droit qu’ils exercent. Le test médical fait partie des outils qui entretiennent l’image du jeune étranger détournant les dispositifs de protection existants et qui en font une nouvelle sous-catégorie d’étranger « fraudeur »  [12]. L’accusation d’abus sur l’usage de la saisine du juge des enfants, portée par plusieurs juges contestant leur compétence lorsqu’ils sont saisis par des mineurs isolés étrangers, rappelle celle des institutions de la protection de l’enfance. On a ainsi vu, depuis quelques mois, des juges des enfants motiver des décisions par le fait que « le juge des enfants n’est pas le défenseur de tous les enfants ». Ce débat sur la compétence des juges a pourtant été tranché par la Cour de cassation [13].

Le test médical doit être appréhendé au regard d’un ensemble de pratiques judiciaires (expertise des documents, motivation des décisions) et administratives (suivi social au rabais, logique de guichet) qui consacrent une nouvelle catégorie administrative d’étrangers, les jeunes étrangers isolés, dont les conditions de régularisation, très restreintes, sont prévues aux articles L.313-15 et L.313- 11-2bis du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Ce groupe réifié se voit attribuer les fantasmes communs sur l’immigration : le nombre, la fraude, la menace à un équilibre social et financier.

La soumission aux EMO, puis aux décisions qui en résultent, prépare à la récurrente violence symbolique d’une décision subie sans être comprise, aux enjeux mal interprétés, fruits d’experts mal identifiés par les intéressés. Ces injonctions dépossèdent les mineurs isolés étrangers de leur trajectoire en même temps qu’ils les initient à un traitement différencié  [14]. Il en est d’ailleurs ainsi du suivi social dont bénéficieront nombre de celles et ceux confiés à l’ASE : la permanence Adjie observe que, pour ces jeunes, les accompagnements se résument souvent à de rares rendez-vous avec des éducateurs qui les laissent seuls dans leur recherche d’emploi, leur démarche de régularisation ou leur scolarité. Mineur ou majeur, à l’étranger de montrer seul, envers et contre tout, qu’il est capable de demeurer en France pour s’y « intégrer » !